Recueil Mise à jour le 11 Septembre 2019 43 Vues


Actualités des sociétés et des procédures collectives - Août 2019

Recueil LGA 2019 , N025
Par Emmanuel Douglas FOTSO, Docteur en droit, Chargé d'enseignement-Université Paris 13

Sommaire

  1. Opposabilité aux tiers des nominations de dirigeants publiés au RCCM ou dans un journal d’annonces légales ?
     
  2. L’impossible substitution d’un accord transactionnel au jugement d’ouverture d’une procédure collective
     
  3. Le principe d’interdiction des poursuites à l’égard du débiteur fait-il obstacle à la mise en cause de ce dernier dans une procédure de paiement dirigée contre la caution ?


1- Opposabilité aux tiers des nominations de dirigeants publiés au RCCM ou dans un journal d’annonces légales ?

Les décisions de nomination et de cessation des fonctions des dirigeants de sociétés commerciales doivent être publiées au RCCM. En l’absence d’une telle publication, la société ne peut opposer aux tiers la nomination intervenue même si cette nomination a été régulièrement publiée dans un journal d’annonces légales.

 

Cour d'appel de commerce d'Abidjan, 1ère Ch., n°2018/2019, 9 mai 2019

Un administrateur de société anonyme a assigné cette dernière et son dirigeant devant le juge des référés du Tribunal de commerce d’Abidjan. Il prétend avoir engagé devant la Chambre internationale de commerce de Paris (CIC) une procédure d’arbitrage aux fins d’obtenir la nullité du procès-verbal des délibérations du Conseil d’administration, et sollicite du juge des référés de suspendre lesdites délibérations dans l’attente de la décision de la CIC. À cette demande de l’administrateur, la société et son dirigeant ont opposé, devant le juge des référés, une fin de non-recevoir en soutenant le défaut de qualité du représentant légal de la société anonyme défenderesse tel qu’indiqué par le demandeur dans son acte d’assignation. En effet, ils soutiennent que l’exploit introductif d’instance vise comme représentant légal l’ancien dirigeant alors qu’un nouveau dirigeant a été désigné et sa nomination publiée dans un journal d’annonces légales antérieurement à la saisine du juge des référés. Constatant que la nomination du nouveau dirigeant n’a fait l’objet d’une déclaration au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) que postérieurement à ladite assignation, le juge des référés rejette la fin de non-recevoir, d’où l’appel interjeté devant la Cour d’appel de commerce d’Abidjan. L’appel n’aura pas plus de succès puisque la Cour d’appel confirmera la décision des premiers juges.

L’affaire pose la question de l’opposabilité aux tiers de la nomination des dirigeants de sociétés commerciales. L’article 124 de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales (AUDSCGIE) pose l’obligation de publication au RCCM des décisions de désignation et de cessation des fonctions des dirigeants de sociétés commerciales. La question se pose de savoir si l’opposabilité aux tiers de telles décisions s’apprécie à la date de leur publication au RCCM ou alors si elle peut s’apprécier à la date de publication dans un journal d’annonces légales. La décision commentée retient que seul compte la publication réalisée au RCCM.

L’opposabilité aux tiers de la nomination du dirigeant à compter de la publication au RCCM. La place du RCCM dans la transparence des affaires n’est plus à démontrer. Le RCCM a été présenté à juste titre comme la « pierre angulaire du système OHADA par l’entremise de laquelle ce droit uniforme des affaires assure la transparence »[1]. En effet, l’accès aux informations stratégiques contenues dans ces registres est incontournable pour les tiers. C’est le principal canal d’information des tiers qui doivent y trouver une information juste et fiable concernant les entreprises. Dans la mesure où les représentants légaux engagent seuls la société commerciale à l’égard des tiers, ces derniers doivent être en mesure d’identifier clairement les représentants légaux de sociétés pour réduire tout risque de conclure des actes avec des personnes non investies de pouvoirs. C’est ce qui justifie l’obligation faite aux sociétés de publier au RCCM les décisions de nomination et de cessation des fonctions des dirigeants. Quant aux effets attachés à cette publication au RCCM, l’article 61 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général (AUDCG) est clair : les actes sujets à transcription au RCCM ne peuvent être opposés aux tiers s’ils n’ont pas été publiés. La CCJA a récemment jugé que le dirigeant dont la nomination n’avait pas été publiée au RCCM ne pouvait opposer aux tiers sa qualité de dirigeant et ne pouvait en cette qualité ester en justice contre ces tiers (CCJA, 1ère Ch., n°03/2019, 24 janvier 2019 : Recueil LGA n°8, Avril 2019, com. E.D. FOTSO). La solution ici retenue par les juridictions abidjanaises s’inscrit donc dans le même objectif de protection des tiers. La société avait été assignée le 21 janvier 2019 et l’assignation visait un représentant légal qui avait déjà cessé ses fonctions mais dont la cessation de fonctions n’avait pas encore été publiée au RCCM. Il est évident que seul cet ancien dirigeant était connu des tiers puisque toujours inscrit au RCCM comme représentant légal de la société. Pour faire échec à l’assignation, la société s’était empressée, le 24 janvier 2019, d’obtenir du greffe la modification du RCCM pour y faire inscrire le nouveau dirigeant dont la nomination n’avait toujours pas été enregistrée. La manœuvre est heureusement déjouée par les juges qui retiennent que seule est opposable aux tiers la mention du RCCM en vigueur à la date de l’assignation.

L’indifférence de la publication de la nomination des dirigeants dans un journal d’annonces légales. Seules les publications faites au RCCM permettent d’apprécier l’opposabilité ou non aux tiers des actes sujets à transcription au RCCM. À cet égard, l’utilité de l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales n’est pas certaine[2]. Elle est même contestée[3]. En réalité, la publication dans un journal d’annonces légales semble répondre davantage à un besoin d’information de proximité[4] dans la mesure où elle est généralement réalisée dans des journaux locaux. Les tiers quant à eux ne sont pas circonscrits dans un espace géographique déterminé de sorte qu’il est logique de ne pas leur opposer des publications réalisées dans des journaux locaux. Dans l’espèce ici commentée, la nomination du nouveau dirigeant avait été publiée dans un journal d’annonces légales mais pas au RCCM. Les juges retiennent à juste titre que seul compte la publication faite au RCCM. Il faut en déduire que la publication de la nomination d’un dirigeant faite dans un journal d’annonces légales est indifférente quant à l’appréciation de l’opposabilité ou non de cette nomination aux tiers[5]. Elle ne saurait suppléer la publication au RCCM.

 

2- L’impossible substitution d’un accord transactionnel au jugement d’ouverture d’une procédure collective

Sommaire

Le droit des procédures collectives est un droit d’ordre public. Il va au-delà des intérêts des parties, touchant l’ordre public économique. Dès lors qu’une procédure de liquidation des biens est ouverte, les parties ne peuvent choisir à leur gré de renoncer aux effets du jugement d’ouverture et lui substituer un protocole d’accord transactionnel.

 

Cour d'appel de Commerce d'Abidjan, 1ère Ch., no 124/2019 du 09 Mai 2019

Un établissement bancaire a assigné son débiteur en liquidation des biens. Le Tribunal de commerce d’Abidjan a fait droit à cette demande et prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens du débiteur avec extension de la procédure au dirigeant. Après le jugement d’ouverture, la banque et le débiteur ont conclu une transaction, laquelle a été homologuée par le Tribunal de commerce d’Abidjan. Sur la base de cette transaction, le débiteur a formé opposition contre le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation des biens et a obtenu la rétractation dudit jugement. Estimant le débiteur défaillant dans l’exécution du protocole d’accord transactionnel, la banque a interjeté appel du jugement de rétractation devant la Cour d’appel de commerce d’Abidjan. Il était demandé à cette dernière d’infirmer le jugement de rétractation, résilier le protocole d’accord transactionnel, constater la cessation des paiements du débiteur et étendre la procédure de liquidation des biens au dirigeant.

L’affaire pose la question des effets attachés à la décision d’ouverture d’une procédure collective. Plus précisément, il se pose la question de savoir si les parties peuvent, par convention, mettre fin aux effets d’un jugement d’ouverture de liquidation des biens. Dans un arrêt du 9 mai 2019, la Cour d’appel retient que la procédure de liquidation des biens va bien au-delà des intérêts des parties, touchant l’ordre public économique ; de sorte qu’une fois rendu, les parties ne peuvent choisir à leur gré de renoncer à ce jugement et lui substituer un protocole d’accord transactionnel. La solution mérite approbation. Elle rappelle à juste titre la nature particulière du droit des procédures collectives et a une portée qui va bien au-delà de la seule procédure de liquidation des biens ici en cause.

Le droit des procédures collectives, un droit touchant à l’ordre public. Les règles régissant le droit des procédures collectives sont des règles d’ordre public. Elles dérogent à l’essentiel des règles juridiques traditionnelles et s’imposent aux différents acteurs et organes des procédures collectives[6]. Cette rigueur se justifie par la finalité du droit des procédures collectives. On peut en effet lire à l’article 1er de l’Acte uniforme révisé portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) que les procédures collectives ont pour finalité de préserver les activités économiques et les niveaux d'emplois des entreprises débitrices, de redresser rapidement les entreprises viables et de liquider les entreprises non viables dans des conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et d'établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties. Cette nouvelle rédaction hiérarchise les priorités du législateur de l’OHADA : Préserver l’activité économique et les emplois, redresser l’entreprise, payer les créanciers. On observera que l’ancienne rédaction de l’article 1er plaçait le paiement des créanciers comme la finalité prioritaire des procédures collectives[7]. Le législateur OHADA affirme désormais la primauté de l’entreprise qu’il place au cœur des procédures collectives et relègue au second plan les intérêts privés tels ceux des créanciers. On peut donc dire que l’on est passé, en droit OHADA, d’un droit des procédures collectives axé sur le paiement des créanciers, à un droit des entreprises en difficulté tourné vers le redressement des entreprises. La finalité économique du droit des entreprises en difficulté ne fait donc aucun doute et l’on peut aisément comprendre, comme le relève la Cour, que le droit des entreprises en difficulté touche à l’ordre public économique. Le caractère d’ordre public du droit des procédures collectives a pour conséquence que peu de place est faite à la volonté des parties et notamment des créanciers. L’ouverture de la procédure collective marque alors le point de départ des règles particulières et impératives (dessaisissement partiel ou total, interdictions diverses, etc…) qui échappent à la volonté du débiteur et de ses créanciers. Si des transactions sont parfois permises, elles ne doivent pas, comme c’est le cas en l’espèce, s’étendre au-delà des droits dont les parties ont la libre disposition. 

L’impossibilité pour les parties de mettre fin à la procédure de liquidation par voie de transaction. La transaction désigne une convention par laquelle chacune des parties décide d'abandonner tout ou partie de ses prétentions pour mettre fin au différend qui l' oppose à l'autre. Le caractère d’ordre public des procédures collectives rend incertaine le sort des transactions conclues avec le débiteur. Lorsque la transaction est conclue avant l’ouverture de la procédure collective, elle est certes valable mais est exposée au risque d’inopposabilité[8] si sa conclusion intervient en période suspecte et notamment si les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie[9]. Une transaction conclue avant l’ouverture de la procédure collective ne saurait cependant être homologuée si le jugement d’ouverture intervient avant l’homologation. En effet, le jugement d’ouverture interdit ou interrompt toutes les actions en cours tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent[10]. L’action en homologation d’une transaction condamnant le débiteur au paiement d’une somme d’argent est donc interdite. En l’espèce, la transaction avait été conclue après ouverture de la procédure collective. La conclusion d’une transaction après l’ouverture de la procédure collective est strictement encadrée, voire interdite. Elle est notamment interdite lorsque, comme en l’espèce, elle a eu pour objet de se substituer au jugement d’ouverture. La procédure collective se caractérise par son aspect collectif. Elle soumet l’ensemble des créanciers à une discipline collective incompatible avec les arrangements particuliers qu’un créancier pourrait conclure avec le débiteur ou les concessions que ce dernier pourrait consentir à un créancier. Un créancier ne pourrait alors, par voie de transaction, et même s’il est le seul créancier dans la procédure, consentir à renoncer au bénéfice de la procédure de liquidation des biens. Parce qu’elle est susceptible de porter atteinte au principe d’interdiction des paiements qui gouverne les procédures collectives, la transaction intervenue après le jugement d’ouverture doit être autorisée par la juge-commissaire et être conclue par une personne ayant le pouvoir d’agir pour le compte du débiteur[11]. Dans le cadre d’une procédure de liquidation par exemple, le jugement d’ouverture de la liquidation met fin au mandat des dirigeants de sorte qu’ils n’ont plus le pouvoir de conclure des actes juridiques au nom de la société[12] (CCJA, 1ère Ch., n°39/2016, 29 février 2016).

 

3- Le principe d’interdiction des poursuites à l’égard du débiteur fait-il obstacle à la mise en cause de ce dernier dans une procédure de paiement dirigée contre la caution ? 

Sommaire

Lorsqu’il initie une action en paiement à l’encontre de la caution, le créancier doit nécessairement appeler en cause le débiteur principal, même si celui-ci fait l’objet d’une procédure collective. À défaut, son action encourt l’irrecevabilité. Le non-accomplissement par le créancier de cette obligation ne peut être couvert par une mise en cause du débiteur principal par la caution.


Cour d'appel de Commerce d'Abidjan, 1ère Ch., no 72/2019 du 25 Avril 2019

Une banque a consenti à une société un crédit dont le remboursement a été garanti par un cautionnement. Le débiteur principal ayant obtenu le bénéfice d’une procédure de règlement préventif avec suspension des poursuites individuelles, le créancier a sollicité et obtenu du Président du Tribunal de commerce d’Abidjan l’autorisation d’inscription provisoire d’une hypothèque sur un bien de la caution. Son action en validation de l’hypothèque conservatoire a toutefois été déclarée irrecevable par le Tribunal de commerce d’Abidjan au motif que le débiteur principal n’a pas été mis en cause. Le créancier interjettera alors appel devant la Cour d’appel de commerce d’Abidjan, reprochant au premier juge d’avoir méconnu l’article 9 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) qui suspend ou interdit toute poursuite à l’égard du débiteur.

La Cour d’appel est invitée à se prononcer sur la question de savoir si l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur principal fait obstacle à sa mise en cause dans le cadre de l’action en paiement dirigée par le créancier contre la caution. Analysant l’article 26 de l’Acte uniforme sur les sûretés, la Cour d’appel retient « Qu’il s’en infère que le créancier doit nécessairement appeler en cause le débiteur principal lorsqu’il initie une action en paiement à l’encontre de la caution et qu’à défaut, son action encourt l’irrecevabilité ; Qu’ainsi, le non accomplissement par le créancier de cette obligation ne peut être couverte par une mise en cause du débiteur principal par la caution ». La solution est conforme à l’article 26 de l’AUS qui, indépendamment de la situation économique du débiteur principal, pose l’obligation pour le créancier de le mettre en cause dans le cadre de son action contre la caution.

L’obligation pour le créancier de mettre en cause le débiteur principal. L’obligation vise à permettre à la caution de connaître les moyens et exceptions du débiteur principal et d’actionner celui-ci en paiement dans le cadre de la même instance[13]. L’article 9 de l’AUPC n’interdit pas toutes les actions en justice contre le débiteur bénéficiant d’une suspension des poursuites individuelles. Seules sont interdites les actions tendant à obtenir le paiement des créances[14]. Les actions tendant à la reconnaissance de créances ou de droits sont donc exclues du champ de ce texte puisqu’elles ne rompent pas l’égalité entre les créanciers. La mise en cause du débiteur principal ne saurait en conséquence tomber sur le coup de l’interdiction visée à l’article 9 précité dès lors qu’une telle mise en cause est sans incidence sur le patrimoine du débiteur en difficulté et n’affecte pas l’égalité de ses créanciers. C’est donc à tort qu’en l’espèce, le créancier tentait d’invoquer l’interdiction des poursuites contre le débiteur principal pour justifier sa défaillance au regard de l’article 26 de l’AUS. En outre, l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur principal n’empêche pas le créancier de le mettre en cause. Simplement, le créancier veillera à respecter les pouvoirs du débiteur tels qu’aménagés par la procédure collective. En effet, la procédure de règlement préventif ne dessaisissant pas le débiteur, ce dernier restera donc à la tête de ses affaires et c’est lui qui devra être mis en cause. Lorsqu’il est dessaisi comme c’est le cas dans une procédure de liquidation des biens, c’est le syndic qui devra être mis en cause.

La mise en cause du débiteur principal par la caution ne décharge pas le créancier de son obligation. Selon l’article 30 de l’AUS, la caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant. Le créancier peut être tenté, comme en l’espèce, d’invoquer ce texte pour justifier le non-accomplissement de la formalité que l’article 26 de l’AUS met à sa charge à savoir la mise en cause du débiteur principal. Mais en réalité, les formalités de mise en cause prévues par les articles 26 et 30 de l’AUS interviennent chacune à un moment précis et obéissent à une fonction particulière. Lorsqu’il actionne la caution en paiement, le créancier doit mettre en cause le débiteur principal pour que la caution poursuivie prenne connaissance des moyens et exceptions invoqués par le débiteur principal, lesquels moyens et exceptions peuvent lui profiter. En revanche, lorsque la caution paye le créancier, elle doit préalablement mettre en cause le débiteur principal. Il s’agit non seulement de s’assurer que ce dernier n’a pas déjà payé[15] ou n’a pas de moyen de défense à faire valoir[16], mais aussi de l’informer de l’éventuel paiement intervenu ainsi que de la subrogation subséquente dans les droits du créancier[17]. On peut donc comprendre que le non-accomplissement par le créancier de son obligation de mise en cause du débiteur principal ne puisse être couvert par une mise en cause du débiteur principal par la caution.

On notera pour terminer que l’arrêt vise l’article 9 de l’AUPC dans sa version non révisée, ce qui peut surprendre puisqu’à la date de l’ordonnance de suspension des poursuites, soit le 16 mars 2017, le nouvel AUPC, adopté le 10 septembre 2015, était déjà entré en vigueur[18]. La nouvelle rédaction de l’article 9 prévoit désormais que la caution, personne physique, peut se prévaloir de la suspension des poursuites[19] prononcée à l’égard du débiteur principal. Ce texte accorde ainsi une importante protection à la caution personne physique qui bénéficiera également de la suspension des poursuites aussi longtemps qu’elle profitera au débiteur principal[20]. La mesure vise à inciter les cautions personnes physiques, généralement des chefs d’entreprises, à solliciter plus rapidement le traitement judiciaire des difficultés de leur entreprise sans craindre la perspective des poursuites des créanciers. Même à supposer le nouvel AUPC applicable, il n’aurait été d’aucun intérêt pour la caution qui, en l’espèce, était une personne morale.

 


[1] F. THERA, La réforme de l’OHADA et les procédures collectives d’apurement du passif, L’Harmattan, 2012, p. 285.

[2] Certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une formalité désuète dont l’utilité n’est pas prouvée. En ce sens, v. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, LexisNexis 2014, 27e éd., p. 107.

[3] Y. GUYON, Droit des affaires, Économica, t.1, 12e éd., 2003, n°929.

[4] P. Le CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, éd. Lextenso, 2012, p. 220.

[5] E.D. FOTSO, Actualités des sociétés et des procédures collectives - Avril 2019, Recueil LGA, n°8, Avril 2019.

[6] Le droit des procédures collectives est aussi qualifié de droit d’exception au sens où la finalité spéciale qu’il poursuit justifie sa primauté sur le droit commun. En ce sens, v. D. VIDAL et G. C. GIORGINI, Cours de droit des entreprises en difficulté, Lextenso éditions, 2015, p. 24.

[7] Au sens de l’article 1 de l’AUPC non révisé, « le présent Acte uniforme a pour objet d'organiser les procédures collectives de règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens du débiteur en vue de l'apurement collectif de son passif ».

[8] Un tel risque est cependant exclu en cas de procédure collective de règlement préventif dans la mesure où une telle procédure est exclusive de la cessation des paiements et ne connait donc pas de période suspecte.

[9] V. art. 68, 2° de l’AUPC. Pour une application en droit comparé, v. com. 27 novembre 2001, n°98-21887 : RJDA 6/02 n°666 ; v. également CA Paris 28 juin 2007, n°03-1129 : RTD Com. 2007. 602, obs. A. Martin-Serf.

[10] Art. 75 de l’AUPC.

[11] Pour les transactions passées après ouverture de la liquidation des biens, v. art. 148 de l’AUPC.

[12] Art. 53 de l’AUPC.

[13] J. ISSA SAYEGH, Commentaire sous l’article 26 de l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés, in OHADA Traité et Actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2014.

[14] Depuis la réforme, le 10 septembre 2015, de l’AUPC, toutes les créances antérieures sont interdites de paiement, qu’elles aient été désignées ou non pas le débiteur dans sa requête (v. article 9 nouveau).

[15] Conformément à l’article 23 de l’AUS, la caution n’est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur principal.

[16] Art. 30 de l’AUS.

[17] Art. 31 de l’AUS.

[18] L’AUPC révisé est entré en vigueur le 24 décembre 2015. On peut penser qu’en l’espèce, la demande d’ouverture de la procédure de règlement préventif a été introduite sous l’empire de l’AUPC non révisé. Dans ce cas, c’est alors la date d’intervention de la décision de suspension des poursuites, plus d’un an après, qui devrait surprendre.

[19] Art. 9, alinéa 5.

[20] Lire P. CROCQ, Des contractants mieux protégés, in Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives, Droit et Patrimoine, n°253, 8 décembre 2015.