Recueil Mise à jour le 11 Septembre 2019 34 Vues


Actualités des sociétés et des procédures collectives - Juillet 2019

Recueil LGA 2019 , N022
Par Emmanuel Douglas FOTSO, Docteur en droit, Chargé d'enseignement-Université Paris 13

Sommaire

1. Une société créée de fait peut-elle ester en justice ?

2. Les critères d’ouverture des procédures collectives


1. Une société créée de fait peut-elle ester en justice ?

Sommaire

Il ressort de l’esprit de l’article 868 de l’AUDSCGIE, que le législateur n’a entendu reconnaître l’existence des sociétés créées de fait que pour tirer les conséquences du comportement que les associés ont eu vis-à-vis des tiers et non pour leur conférer le droit d’agir en justice.

Cour d’appel de commerce d’Abidjan, 1ère Ch., n°355/2018, 20 février 2019

En vue de l’exécution de travaux au profit d’un tiers, deux sociétés commerciales et une personne physique ont, à travers une convention dite de partenariat, constitué un Groupement avec pour mission d’exécuter lesdits travaux. Reprochant à son cocontractant de n’avoir pas payé le prix des travaux, le Groupement a sollicité et obtenu du Président du Tribunal de commerce d’Abidjan une ordonnance d’injonction de payer contre son débiteur. Ce dernier formera,devant le Tribunal, opposition à l’ordonnance d’injonction de payer. S’étant vu déchoir de son droit de former opposition par ledit Tribunal, le débiteur interjettera appel devant la Cour d’appel de commerce d’Abidjan.Au-delà de la question de la recevabilité de l’opposition qui était posée, la Cour d’appel devait surtout statuer sur la question de savoir si le Groupement avait la capacité juridique d’ester en justice, ce qui supposait au préalable de la qualifier juridiquement. L’hésitation était permise entre la société créée de fait et le Groupement d’intérêt économique (GIE).

GIE ou société créée de fait ? En l’espèce, le Groupement soutenait être une société créée de fait tandis que son débiteur le considérait comme un GIE. L’intérêt de la distinction réside dans le régime applicable aux deux structures. Le GIE jouit de la personnalité morale et de la pleine capacité à compter de son immatriculation au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM)[1]. On comprend que le Groupement rejetait la qualification de GIE qui ne pouvait qu’aboutir à déclarer son action en justice irrecevable faute de capacité juridique.  Quant à la société créée de fait, l’article 868 de l’AUDSCGIE enseigne que sa reconnaissance par le juge emporte application des règles de la société en nom collectif. En plaidant donc pour la reconnaissance d’une société créée de fait, le Groupement espérait se voir appliquer les règles de la société en nom collectif et notamment l’article 276 de l’AUDSCGIE qui prévoit qu’à défaut d’organisation de la gérance, tous les associés sont réputés gérants.L’application de cette disposition auraitalors pour conséquence,selon le Groupement, de déclarer recevable l’action introduite,en son nom,par un de ses associés.

La Cour d’appelécartera rapidementla qualification de GIE. Elle n’indique cependant pas les éléments de fait ayant permis de disqualifier le GIE mais on relèvera que le GIE a pour but exclusif de mettre en œuvre, pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres. Il ne donne pas lieu par lui-même à la réalisation et au partage des bénéfices[2]. La Cour aurait-elle constaté que ces conditions n’étaient pas réunies ? Quoi qu’il en soit, elle considère que le Groupement est en réalitéune société créée de fait. Au sens de l’article 864 de l’AUDSCGIE en effet, il y a société créée de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par l’Acte uniforme[3]. La CCJA a jugé qu’en application des articles 4 et 864 de l’AUDSCGIE, la reconnaissance d’une société créée de fait suppose, outre le comportement des participants comme des associés et l’absence de constitution d’une des formes de sociétés reconnues par l’Acte uniforme, que soient réunies les éléments constitutifs d’une société, notamment l’affectio societatis et la participation aux bénéfices et aux pertes[4] (CCJA, 1ère Ch., n°142/2017, 29 juin 2017). On regrettera alors que la Cour d’appel ait retenuen l’espèce l’existence d’une société créée de fait, sans en caractériser les éléments constitutifs.

Le régime applicable aux sociétés créées de fait. Une fois l’existence de la société créée de fait reconnue, il faut identifier le régime juridique qui lui est applicable. En l’espèce, le Groupement soutenait qu’étant une société créée de fait, il devait se voir appliquer les règles propres aux SNC. L’article 868 de l’AUDSCGIE prévoit en effet que lorsque l’existence d’une société créée de fait ou d’une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la société en nom collectif sont applicables aux associés. Ce texte permetdonc l’extension à la société créée de fait des règles applicables à SNC. Toute la question reste celle de l’étendue de cette extension. Est-ce les règles de constitution, de fonctionnement ou de dissolution de la SNC qui sont ainsi étendues à société créée de fait ? Il ne faut pas perdre de vue que s’agissant d’une société créée de fait, on est en présence de partenaires économiques qui n’ont pas constitué de société et qui n’ont pas conscience de ce qu’ils sont des associés. Il n’est donc pas question ici de règles de constitution et de fonctionnement. La question du régime applicable ne se pose alors qu’au moment de dissoudre la société et liquider son passif social[5]. C’est à cette occasion que le juge se posera la question du régime applicable. L’article 868 de l’AUDSCGIE renverrait alors aux règles de dissolution de la SNC et notamment aux règles de détermination de la responsabilité des associés. C’est donc à juste titre que l’arrêt retient « qu’il ressort de l’esprit de l’article 868 précité que le législateur a entendu reconnaître l’existence de ces sociétés que pour tirer les conséquences du comportement que les associés ont eu vis-à-vis des tiers ; qu’ainsi, l’existence de la société est reconnue principalement pour permettre d’engager la responsabilité des associés ».Dès lors, c’est à tort que le Groupement soutenait en l’espèce que le juge pouvait étendre, à la société créée de fait, l’article 276 de l’AUDSCGIE applicable à la SNC[6].

La capacité juridique de la société créée de fait. Toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au RCCM. Le défaut d’immatriculation qui caractérise la société créée de fait emporte donc absence de personnalité juridique de sorte que, conformément à l’article 61 de l’AUDCG, une telle société, ne peut ester en justice par le biais d’un représentant légal lui-même non immatriculé (CCJA, 1ère Ch., n°03/2019, 24 janvier 2019 : Recueil LGA, n°8, Avril 2019). Cependant, la société, même créée de fait, ne peut pas se prévaloir de son défaut d’immatriculation pour se soustraire à ses obligations. En effet, comme le relève l’arrêt, l’assimilation d’une entreprise non prévue par l’Acte uniforme ou une entreprise non immatriculée à la société de fait par le législateur, n’a pas pour effet de lui conférer le droit d’agir en justice pour réclamer notamment comme en l’espèce, l’exécution d’une obligation à son égard.Et même à supposer que la société créée de fait ait le droit d’ester en justice, la Cour tire une autre conséquence de la qualification de société créée de fait au regard de la demande en injonction de payer. Une telle société n’étant pas en mesure d’indiquer sa forme juridique ainsi que l’exigent les dispositions impératives de l’article 4 de l’AUPSRVE, sa requête en injonction de payer encourt l’irrecevabilité. L’indication de sa forme juridique apparait en effet comme une mention obligatoire de la requête pour tout créancier qui sollicite une injonction de payer, la CCJA jugeant de manière constante que le défaut d’une telle indication par un créancier personne morale est sanctionné par l’irrecevabilité (CCJA, 2e Ch., n°195/2017, 23 novembre 2017 ; CCJA, 2e Ch., n°18/2016, 18 février 2016).

2.  Les critères d’ouverture des procédures collectives

Sommaire

Si les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens, contrairement à la procédure de règlement préventif, supposent que le débiteur soit en cessation des paiements, la procédure de liquidation des biens ne peut être prononcée que lorsque tout espoir de redressement est impossible. Autrement, il convient d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire.

Cour d'appel de Commerce d'Abidjan, 1ère Ch., no 082/2018 du 28 Mars 2019

La liquidation des biens ne peut être prononcée qu’en cas de situation irrémédiablement compromise. Le principe, bien ancré dans l’article 2 alinéa 4 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, est rappelé par la Cour d’appel de commerce d’Abidjan dans son arrêt du 28 mars 2019.

Une société anonyme rencontrant des difficultés avait sollicité le bénéfice d’une procédure de règlement préventif auprès du Tribunal de commerce d’Abidjan. Après examen de la situation économique de la société débitrice, le Tribunal de commerce avait rejeté la demande de la société et prononcé à son encontre l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens. C’est dans ces conditions que la société débitrice interjetait appel de la décision auprès de la Cour d’appel d’Abidjan. Il était reproché aux premiers juges d’avoir fait une mauvaise appréciation de la situation de l’entreprise qui, certes connaissait des difficultés, mais n’était pas dans une situation irrémédiablement compromise. L’appelant invitait la Cour d’appel à statuer à nouveau et lui offrir le bénéficie d’une procédure de règlement préventif ou à tout le moins, celui d’un redressement judiciaire. Après avoir constaté, comme le tribunal que la société débitrice avait cessé ses paiements, la Cour d’appel infirmait néanmoins le jugement attaqué en ce qu’il avait ordonné l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens. Selon la Cour d’appel, bien qu’en étant en cessation des paiements, la société débitrice ne se trouvait pas dans une situation irrémédiablement compromise. Pour la Cour, les perspectives économiques dont bénéficiait la société grâce à ses partenaires étaient de nature à lui permettre de relancer ses activités. En outre, la Cour a considéré sérieux le concordat proposé en vue de la restructuration de la dette et de la relance des activités.

L’affaire met en exergue les difficultés d’appréciation des critères d’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif. Pour la même situation économique, plusieurs analyses étaient possibles. La société avait une analyse très optimiste de la situation qui, d’après elle, donnait lieu à un règlement préventif. Le Tribunal de commerce avait une lecture alarmiste de la même situation qui ne pouvait donner lieu qu’à une procédure de liquidation des biens. Entre ces deux analyses extrêmes, la Cour d’appel semble avoir trouvé le point d’équilibre en reconnaissant qu’il y avait certes une cessation des paiements, mais qu’il subsistait une possibilité de redressement de l’entreprise. La réforme, le 10 septembre 2015[7], de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif a contribué à clarifier les critères d’ouverture des différentes procédures collectives que sont le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

Le règlement préventif est une procédure collective préventive. Il vise à prévenir la cessation des paiements[8]. Il est donc exclusif de la cessation des paiements. En cela, il se distingue des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Quant à ces deux dernières procédures qui sont toutes deux caractérisées par l’existence de la cessation des paiements, la liquidation des biens se démarque du redressement judiciaire en ce qu’elle suppose que tout espoir de redressement de l’entreprise soit écarté. Le législateur parle alors d’une situation irrémédiablement compromise[9] de l’entreprise.

En l’espèce, la cessation des paiements a été constatée aussi bien par le Tribunal de commerce que par la Cour d’appel. La cessation des paiements renvoie à l’impossibilité pour la société débitrice de faire face à son passif exigible avec son actif disponible[10]. Deux expertises ordonnées par le tribunal avaient en effet révélé d’une part que la société débitrice était « une entreprise totalement sinistrée au regard du poids de sa dette 11,5 milliards contre une créance avoisinant 220 millions F CFA» ; et d’autre part que « l’actif réalisable ne couvre pas non plus le passif exigible de la société ». Ces constatations, caractérisent la cessation des paiements, et suffisaient à rejeter la demande d’ouverture de la procédure de règlement préventif. Mais l’état de cessation des paiements ne suffit pas à prononcer une procédure de liquidation des biens. Le Tribunal doit s’employer à vérifier si la société est susceptible d’être redressée. Il convient alors, à cet égard, d’examiner les perspectives économiques du débiteur, ainsi que le caractère sérieux du concordat de restructuration proposé par le débiteur (CCJA, 3e Ch., n°22/2011, 6 décembre 2011, T. com. Abidjan, 1ère Ch., n°313/2018, 01/03/2018). En l’espèce, la Cour d’appel a constaté que plusieurs contrats financièrement importants pour la société débitrice étaient en cours d’exécution, des apports d’argent frais dont l’un en capital et l’autre dans le cadre d’une convention de prêt pour un montant global de 3 milliards de francs, étaient en cours, et que la société disposait d’actifs mobiliers et immobiliers en état flambant neuf. Au regard de ces constatations, la Cour a retenu qu’il subsiste un espoir de conserver l'activité de la société, maintenir l'emploi et apurer le passif et que les difficultés de paiement apparaissant comme passagères. Dès lors, elle a réformé le jugement attaqué et prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

On le voit, la décision d’ouvrir une procédure de liquidation des biens doit être guidée par la possibilité ou non pour l’entreprise à se redresser. La liquidation des biens est une procédure lourde de conséquences au regard des emplois sacrifiés. Le débiteur doit convaincre le Tribunal de ses capacités de redressement. Le Tribunal quant à lui ne saurait ouvrir la procédure de liquidation des biens sans constater au préalable que le redressement de l’entreprise est impossible. Monsieur le Professeur Guyon écrivait à cet égard que « l’intolérable est qu’une entreprise disparaisse alors que sa survie était possible »[11].

 

 


[1] Art. 872 de l’AUDSCGIE.

[2]Art. 869 et 870 de l’AUDSCGIE.

[3] Sur la distinction de la société créée de fait d’avec la société de fait, v. B. KAMENA, OHADA : de la distinction entre société de fait et société créée de fait, commentaire de l’arrêt CCJA, 1ère Ch., n°142/2017, 29 juin 2017, En ligne sur www.actualitesdudroit.fr.

[4] La preuve de la réunion des éléments constitutifs de la société n’est cependant requise que des associés. Il est admis, que les tiers, qui généralement ne sont pas en mesure de connaitre les arrangements financiers entre les associés, prouvent l’existence de la société en établissant simplement une apparence d’une société créée de fait. V. P.-G. POUGOUÉ, J. NGUEBOU-TOUKAM, F. ANOUKAHA, Commentaires de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique, In OHADA, Traité et Actes uniformes commentés, Juriscope, 2014, p. 634. Voir également en droit comparé : Cass. Com., 29 mars 1994 : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 665, note J. Vallanssan ; Cass. Com., 8 juillet 2003 : RJDA 2003, n°11, n°1068).

[5] M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, LexisNexis, 27 éd., 2014, p. 672, n°1347.

[6]L’article 276 de l’AUDSCGIE contient une règle de fonctionnement de la SNC qui prévoit qu’à défaut d’organisation de la gérance, tous les associés sont réputés gérants.

[7] A propos de cette réforme, lire le Dossier spécial « La modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives », in Revue Droit et patrimoine, n°253, 8 décembre 2015.

[8] Art. 2, alinéa 2 de l’AUPC.

[9] Art. 2, alinéa 4 et art. 33 de l’AUPC.

[10] Art. 25 de l’AUPC.

[11] Y. GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficulté-Redressement judiciaire-Faillite, 4e éd., 1993, p. 9.











Pour citer cet article :
Emmanuel Douglas FOTSO, Actualités des sociétés et des procédures collectives - Juillet 2019, Recueil LGA, N022, Juillet 2019